Soggetti apicali di fatto e modelli organizzativi ... inutili.

Renè Magritte, 1929

Parrebbe intuitivo, ma la casistica mostra come non sempre sia così.

Un Modello Organizzativo ex art. 30 d.lgs 81/0028 ed ancor più uno ai sensi del d.lgs. 231/2001 dovrebbero partire, concettualmente, dalla analisi "as is" di una realtà imprenditoriale, per individuare le specificità della medesima e quindi i conseguenti rischi sul piano della verificazione dei cd reati presupposto.

Ove i soggetti apicali individuati nel Modello non siano, invece, quelli reali, il lavoro svolto viene inficiato alla base, mantenendo (forse) utilità residuali in relazione a specifiche sue perti.

Viceversa il mercato dei Modelli Organizzativi propone non di rado prodotti definibili come standardizzati o che, comunque, non ritengono di individuare nemmeno "chi" sia effettivamente soggetto apicale, quindi il detentore di potere decisionale nell'interesse della Società.

La recentissima pronunzia della Cassazione Penale, Sez. 5, 26 gennaio 2024, n. 3211, rammenta autorevolmente quanto tale approccio sia errato.

Si riporta il passaggio determinante, dal capoverso 8 della motivazione.

"(...) Deve essere inoltre ulteriormente precisato che, a fronte della commissione di reati nell'interesse o a vantaggio dell'ente da parte di soggetti che nei termini sinora delineati rivestano all'interno di esso in via di fatto ruoli di gestione e controllo, non può operare, per elidere la responsabilità dell'ente medesimo, la previsione dettata dall'art. 6 del D.Lgs. n. 231 del 2001, poiché, se la società è gestita e controllata in modo occulto, ciò significa che la stessa non si è dotata, se non sul piano meramente formale, di assetti organizzativi per la prevenzione dei reati, che dunque non possono considerarsi adeguati, anche ove gli stessi siano conformi ai codici di comportamento approvati dal Ministero della giustizia ex art. 6, comma 3, del detto decreto".

Si può ipotizzare, inoltre, che l'aver anzi adottato modelli organizzativi evidenzianti un assetto di potere meramente formale potrebbe, in determinate ipotesi, essere elemento valutativo anche nei confronti di chi, prestandosi a ricoprire un ruolo in realtà appannaggio di altri, abbia anche in tal modo contribuito a creare un'apparenza ingannevole.