Mark Rothko, "Orange and Yellow", 1956

Pur in presenza di normative distinte, il contratto di somministrazione e quello di lavoro a tempo determinato hanno visto, per molti anni, porre in dubbio i reciproci confini, da parte di proposte interpretative volte ad influenzare la ricostruzione del primo mediante l'applicazione surrettizia di norme dettate a disciplinare il secondo.

Ciò avviene anche con riferimento alla formulazione originaria della disciplina del contratto a tempo determinato, specialmente dell'art. 1 legge 368/2001, nel tentativo di affermare la necessità, anche per il contratto di somministrazione, di una causale strutturata in un certo modo e con un certo livello di specificità.

Le recenti riforme, dal 2018 in poi, intervenute in tema di contratto di lavoro a tempo determinato, non paiono porre nel nulla il rilievo del mantenere confini ben chiari, invece, tra le due fattispecie, già solo poichè in un contesto normativo che fatica sempre più ad essere "sistema" non è dato scommettere sul permanere in vigore di una certa norma specifica rispetto ad altre.

Di recente, a definizione di un contenzioso seguito dallo Studio, si è espressa sul tema la Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con sentenza n. 25402 depositata in data 11 novembre 2020.

Manifesto di propaganda sovietico sui robots

L'emergenza sanitaria in corso, prima di per sè, poi in quanto motivazione di provvedimenti restrittivi delle attività imprenditoriali, ha posto molte aziende di fronte ad un problema che pareva consegnato ai soli manuali di diritto, da un lato;  alla necessità di ragionare finalmente in modo approfondito sul futuro, dall'altro.

La Forza maggiore, contrariamente a quanto si può credere, non costituisce clausola consueta della contrattualistica tra imprese, soprattutto quando il fornitore italiano abbia a che fare con un committente straniero.  Esempi tedeschi ed anche statunitensi ne fanno fede;  il discorso, peraltro, dalla "semplice" sussistenza di problemi per pandemia alla formale entrata in vigore di un provvedimento restrittivo come, da ultimo, il DPCM 22 Marzo 2020, muta. 

A titolo di esempio, una normativa geograficamente distante (ma contrattualmente forse meno), come quella del Michigan, pur non prevedendo esplicitamente kla Forza maggiore, contempla, al Chapter 440, Section 2615 dello MCL, quanto segue:

Except so far as a seller may have assumed a greater obligation and subject to the preceding section on substituted performance:

(a) Delay in delivery or nondelivery in whole or in part by a seller who complies with paragraphs (b) and (c) is not a breach of his duty under a contract for sale if performance as agreed has been made impracticable by the occurrence of a contingency the nonoccurrence of which was a basic assumption on which the contract was made or by compliance in good faith with any applicable foreign or domestic governmental regulation or order whether or not it later proves to be invalid.

Analoga previsione si rinviene alll'art. 2 dello Uniform Commercial Code;  su scala internazionale, del resto, l'art. 79 della Convenzione di Vienna del 1980 sulla compravendita internazione di beni mobili può soccorrere, stante l'elevato numero di paesi che l'hanno ratificata.

Al netto della delicatissima gestione di tali problematiche (che comportano rischi di penali e richieste di risarcimento danni, oltre che di perdita del cliente), la constatata oggettiva fragilità del sistema suggerisce, per la ripresa, di considerare in modo serio la progressiva evoluzione dell'organizzazione aziendale, anche oltre il cd. smart working   di uso (e abuso) quotidiano nella pubblicistica.

Intelligenze artificiali e co-bots potranno divenire strumenti e, prima, termini di ragionamento, generali.

Piero Dorazio, "Reticolo", 1964

Una recente sentenza del Tribunale del Lavoro di Bergamo, del 16 luglio 2020, prospetta un tema interessante a proposito dei rapporti di lavoro in "codatorialità", all'interno di un formale rapporto tra più imprese in rete.

Un lavoratore venne retribuito non dal proprio datore di lavoro, ma da altro soggetto imprenditoriale che aveva in essere col primo un contratto di rete;  si verificarono poi altri ritardi, il lavoratore si dimise ed agì per l'accertamento della giusta causa di recesso, che venne confermata dal Tribunale.

Il datore di lavoro "formale", per dirla col Tribunale, applicava il CCNL metalmeccanici e, quindi, ai termini temporali di pagamento previsti nel medesimo, comunque, anche il diverso imprenditore pagante avrebbe dovuto far riferimento, in un ambito nel quale "il contratto di rete prevedeva, ai sensi dell'art. 30 D.lgs. n. 276 del 2003, un regime di codatorialità del personale", tra cui il dipendente in questione;  "ciò non sovverte le disposizioni dettate dal CCNL in ordine al pagamento delle retribuzioni".

Alberto Burri, "Cretto"

Si dibatte assai vivacemente, in questo periodo, sul c.d.  “codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 14 febbraio 2019, per varie ragioni.

Una delle più sentite è il fendente che una norma di tale codice, l'art. 378,  modificativo dell'art. 2476 c.c., reca ad uno dei fondamenti del diritto societario:  la responsabilità limitata.  La norma nuova si cura di non recarlo apertamente, ma opera in via obliqua.

Intervenendo a disciplinare compagini socialmente tipiche "a compagine ristretta", nelle quali chi detiene la maggioranza delle quote usualmente è anche amministratore, il nuovo testo prevede: «Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi»

Quindi:  non solo chi gestisce un'impresa in forma societaria affronta il rischio di perdere il capitale investito e ne risponde semmai verso gli altri soci;   no:  ora si vedrà attribuito dallo Stato anche il nuovo ruolo di garante avanzato delle pretese dei creditori, venendo costituito responsabile anche degli interessi dei medesimi (cosa ne sia, poi,  di questa componente del rischio di impresa dal lato proprio dei creditori,  a loro volta imprese tendendialmente, qualcuno magari si curerà di spiegare). .

E' un passaggio grave, nel merito non condivisibile, ma a ben vedere tutt'altro che rivoluzionario: nel sistema, ormai da tempo compaiono elementi di interpretazione che paiono convergere nell'attaccare uno dei pilastri dell'impostazione (che fu)  liberale del diritto delle società.

La normativa lussemburghese (legge 25 novembre 2014, in vigore dal primo dicembre dello stesso anno, costituente il recepimento in quel paese della Direttiva CE 2011/16),  prevede che vengano inoltrate alle autorità granducali, dall'estero, richieste di informazioni da svolgere nei confronti di soggetti lussemburghesi in rapporti con parti, appunto, estere. Le informazioni riguarderanno, solitamente, i rapporti tra tali soggetti interni e quelli esterni.

E' previsto dalla norma granducale che tali richieste vengono assoggettate ad un controllo di formale rispondenza ai requisiti minimi posti e, in caso di esito positivo, vengano seguite dall'emissione di una Décision d'injonction, nei confronti del soggetto lussemburghese, relativamente alla trasmissione di informazioni e documenti relativi al caso prospettato. Ottenute le informazioni, l'Autorità Granducale si cura di trasmetterle al richiedente.

La normativa in questione, oggi, esclide esplicitamente la possibilità di proposizione di alcun ricorso da parte del soggetto destinatario della menzionata Décision. Riportiamo l'art. 6:  "Aucun recours ne peut etre introduit contre la demande d'éxchange de renseignements et la décision d'injonction (..)".  

Il problema è evidente dal punto di vista dei diritto di difesa delle parti lussemburghesi e, di riflesso, di chi, anche dall'Italia, operi con le medesime. Si registrano rilevanti novità interpretative, recenti, sul tema.

Ambrogio Lorenzetti, "Effetti del buongoverno in campagna", Siena 1338-1339, affresco, particolare.

L'INPS, con la propria Circolare n. 94/2019, è ritornata ad occuparsi di imprese agricole sotto vari punti di vista;  in particolare, il paragrafo 8 della circolare, dedicato alle "imprese non agricole", è meritevole di menzione, sul piano sia dei principi che delle ricadute pratiche dei medesimi sul contesto imprenditoriale.

"(...) ai fini previdenziali che qui rilevano, l'impresa dovrà essere dotata di un'effettiva struttura imprenditoriale con la predisposizione di mezzi, risorse e organizzazione, tanto da potersi configurare l'ipotesi del cd. appalto genuino. In mancanza di un'effettiva struttura imprenditoriale e dell'inquadramento previdenziale dell'azienda in altro settore diverso da quello agricolo, si configura l'ipotesi di assunzione di lavoratori al solo scopo di inviarli presso le aziende utilizzatrici, attraverso l'ipotesi dell'appalto di servizio o altri similari, integrando la fattispecie della mera somministrazione di manodopera".

Una lettura, che pare affrettata, di tale interpretazione (interpretazione, vale la pena sempre rammentarlo, che per quanto qualificata è di un Ente, il quale in un contenzioso è "parte" esattamente come ogni altra) è stata proposta da varie parti nei mesi successivi, nel senso del doversi negare, addirittura, la dignità imprenditoriale e quindi la capacità di instaurare rapporti contrattuali di appalto genuino alle cd. imprese "senza terra", operanti sì in ambito agricolo, ma senza disporre di titolo giuridico / possesso sui/dei terreni ove vengano richieste di operare.

Giacomo Balla, "Pessimismo ed Ottimismo, 1923.

L'INL, con propria breve nota del 24 giugno 2020, ha affermato che, ai fini del divieto di licenziamento introdotto dalla normativa emergenziale, di cui all'art. 46 del DL 18/2020 (convertito in legge 27/2020), deve ritenersi vietato oggi anche il licenziamento per sopravvenuta inidoneità alla mansione.

l'INL evidenzia che il legislatore ha inteso conferire a tale art. 46, "un carattere generale, con la conseguenza che devono ritenersi ricomprese nel suo alveo tutte le ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell'art. 3 della l. n. 604/1966":  ne consegue il divieto anche per la specifica ipotesi in esame, "atteso che l'inidoneità sopravvenuta della mansione impone al datore di lavoro la verifica in ordine alla possibilità di ricollocare il lavoratore in attività diverse, riconducibili a mansioni equivalenti o inferiori, anche attraverso un adeguamento dell'organizzazione aziendale (...)  L'obbligo di repechage rende, pertanto, la fattispecie del tutto assimilabile alle altre ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, atteso che la legittimità della procedura di licenziamento non può prescindere dalla verifica in ordine alla impossibilità di una ricollocazione in mansioni  compatibili con l'inidoneità sopravvenuta".

Nel contesto emergenziale ed alla luce di una chiara volontà politica di bloccare i licenziamenti, per ora tamponando problemi con uso della CIGO da COVID 19, tale orientamento non stupisce.  Esso lascia però dei dubbi.

Un rapporto di lavoro può presentare elementi di internazionalità e, quindi, porre problemi di individuazione del diritto applicabile al medesimo, anche quando il contenzioso sia avviato avanti al Giudice del Lavoro italiano.

La normativa di riferimento è il Regolamento CE 593/2008, cd. "Roma I", il cui art. 8, rubricato  "Contratti individuali di lavoro", prevede: vari criteri:  la legge scelta dalle parti, ovvero la legge del paese nel quale (od a partire dal quale) il lavoratore, in esecuzione del contratto, svolge abitualmente il suo lavoro, ovvero la legge del paese nel quale si trovi la sede che abbia provveduto ad assumere il lavoratore:   fermo restando che il lavoratore non può essere privato, anche per scelta eventualmente condivisa tra le parti,  "della protezione assicuratagli dalle disposizioni alle quali non è permesso derogare convenzionalmente", in virtù della legge che, in mancanza di tale scelta, sarebbe stata applicabile alla stregua degli altri criteri.

In un caso seguito dallo Studio, un lavoratore di nazionalità italiana ha convenuto in giudizio in Italia un'impresa italiana, argomentando ai sensi del diritto nostrano ed assumendo di essere effettivo dipendente della convenuta medesima, nonostante l'avvenuta formale instaurazione di rapporto di lavoro tra egli e Società controllata, di sede e diritto polacco, nonchè l'effettivo svolgimento della prestazione in quel Paese.

Il lavoratore ha quindi concluso operando rinvio, tra l'altro, alla disciplina di cui all'art. 18 Stat. lav.

Il Giudice del Lavoro ha rilevato il problema della normativa applicabile;  la convenuta ha sostenuto doversi assoggettare il rapporto alla disciplina polacca.

Il testo vigente dell'art. 42 CCNL Logistica, Trasporto Merci e Spedizioni, maturato in una tornata di rinnovo molto particolare, pare manifestare l'ambizione delle parti sociali di disciplinare le sorti e le scelte di operatori privati come se, da parti sociali, avessero assunto una dimensione nuova, quella di legislatori.

Un tuffo nel passato, parrebbe, precisamente al 1942, quando la normativa di un particolare regime prevedeva che le ordinanze corporative e gli accordi economici collettivi avessero efficacia per tutti coloro che esercitassero la loro attività nel ramo di produzione disciplinato dalle stesse ordinanze e accordi.

Non pare che, quindi, nel nostro ordinamento, esista la generale possibilità per parti private (e le associazioni di categoria, tutte, lo sono) di disciplinare "per contratto" il comportamento di altri soggetti privati che non aderiscano volontariamente a quel contratto medesimo.

Ciò non pare essere stato condiviso invece dai firmatari di quel CCNL;  in particolare  merita considerare (ma non sarebbe l'unico esempio) il comma 4 dell'art. 42:

"Gli operatori affidanti ed affidatari delle attività devono recepire integralmente, all'interno del contratto di appalto, le condizioni ed i contenuti posti a tutela del lavoro. Il soggetto affidatario  applicherà il presente CCNL, in ogni sua parte, compresa la sanità integrativa e l'ente bilaterale di riferimento, oltrechè tutte le norme relative alla sicurezza e salvaguardia dei lavoratori nonchè alla contrattazione di secondo livello, così come previste dal CCNL stesso".

In sintesi:  il committente dovrebbe imporre, lui, contrattualmente, al soggetto affidatario dei servizi di logistica che gli interessino, l'applicazione proprio di questo CCNL.  Contratto "imposto" ?   E in virtù di quale potere ?