Divieto di licenziamento e sopravvenuta inidoneità alla mansione: tra COVID19 ed equilibrio contrattuale

Giacomo Balla Pessimism and Optimism

Giacomo Balla, "Pessimismo ed Ottimismo, 1923.

L'INL, con propria breve nota del 24 giugno 2020, ha affermato che, ai fini del divieto di licenziamento introdotto dalla normativa emergenziale, di cui all'art. 46 del DL 18/2020 (convertito in legge 27/2020), deve ritenersi vietato oggi anche il licenziamento per sopravvenuta inidoneità alla mansione.

l'INL evidenzia che il legislatore ha inteso conferire a tale art. 46, "un carattere generale, con la conseguenza che devono ritenersi ricomprese nel suo alveo tutte le ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell'art. 3 della l. n. 604/1966":  ne consegue il divieto anche per la specifica ipotesi in esame, "atteso che l'inidoneità sopravvenuta della mansione impone al datore di lavoro la verifica in ordine alla possibilità di ricollocare il lavoratore in attività diverse, riconducibili a mansioni equivalenti o inferiori, anche attraverso un adeguamento dell'organizzazione aziendale (...)  L'obbligo di repechage rende, pertanto, la fattispecie del tutto assimilabile alle altre ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, atteso che la legittimità della procedura di licenziamento non può prescindere dalla verifica in ordine alla impossibilità di una ricollocazione in mansioni  compatibili con l'inidoneità sopravvenuta".

Nel contesto emergenziale ed alla luce di una chiara volontà politica di bloccare i licenziamenti, per ora tamponando problemi con uso della CIGO da COVID 19, tale orientamento non stupisce.  Esso lascia però dei dubbi.

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Diritto straniero applicabile a contenzioso lavoristico italiano: un caso

mappa europa

 

Un rapporto di lavoro può presentare elementi di internazionalità e, quindi, porre problemi di individuazione del diritto applicabile al medesimo, anche quando il contenzioso sia avviato avanti al Giudice del Lavoro italiano.

La normativa di riferimento è il Regolamento CE 593/2008, cd. "Roma I", il cui art. 8, rubricato  "Contratti individuali di lavoro", prevede: vari criteri:  la legge scelta dalle parti, ovvero la legge del paese nel quale (od a partire dal quale) il lavoratore, in esecuzione del contratto, svolge abitualmente il suo lavoro, ovvero la legge del paese nel quale si trovi la sede che abbia provveduto ad assumere il lavoratore:   fermo restando che il lavoratore non può essere privato, anche per scelta eventualmente condivisa tra le parti,  "della protezione assicuratagli dalle disposizioni alle quali non è permesso derogare convenzionalmente", in virtù della legge che, in mancanza di tale scelta, sarebbe stata applicabile alla stregua degli altri criteri.

In un caso seguito dallo Studio, un lavoratore di nazionalità italiana ha convenuto in giudizio in Italia un'impresa italiana, argomentando ai sensi del diritto nostrano ed assumendo di essere effettivo dipendente della convenuta medesima, nonostante l'avvenuta formale instaurazione di rapporto di lavoro tra egli e Società controllata, di sede e diritto polacco, nonchè l'effettivo svolgimento della prestazione in quel Paese.

Il lavoratore ha quindi concluso operando rinvio, tra l'altro, alla disciplina di cui all'art. 18 Stat. lav.

Il Giudice del Lavoro ha rilevato il problema della normativa applicabile;  la convenuta ha sostenuto doversi assoggettare il rapporto alla disciplina polacca.

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Il ritorno dei CCNL corporativi ? L'art. 42 del CCNL Logistica, Trasporti e Spedizioni

spezzare le catene

Il testo vigente dell'art. 42 CCNL Logistica, Trasporto Merci e Spedizioni, maturato in una tornata di rinnovo molto particolare, pare manifestare l'ambizione delle parti sociali di disciplinare le sorti e le scelte di operatori privati come se, da parti sociali, avessero assunto una dimensione nuova, quella di legislatori.

Un tuffo nel passato, parrebbe, precisamente al 1942, quando la normativa di un particolare regime prevedeva che le ordinanze corporative e gli accordi economici collettivi avessero efficacia per tutti coloro che esercitassero la loro attività nel ramo di produzione disciplinato dalle stesse ordinanze e accordi.

Non pare che, quindi, nel nostro ordinamento, esista la generale possibilità per parti private (e le associazioni di categoria, tutte, lo sono) di disciplinare "per contratto" il comportamento di altri soggetti privati che non aderiscano volontariamente a quel contratto medesimo.

Ciò non pare essere stato condiviso invece dai firmatari di quel CCNL;  in particolare  merita considerare (ma non sarebbe l'unico esempio) il comma 4 dell'art. 42:

"Gli operatori affidanti ed affidatari delle attività devono recepire integralmente, all'interno del contratto di appalto, le condizioni ed i contenuti posti a tutela del lavoro. Il soggetto affidatario  applicherà il presente CCNL, in ogni sua parte, compresa la sanità integrativa e l'ente bilaterale di riferimento, oltrechè tutte le norme relative alla sicurezza e salvaguardia dei lavoratori nonchè alla contrattazione di secondo livello, così come previste dal CCNL stesso".

In sintesi:  il committente dovrebbe imporre, lui, contrattualmente, al soggetto affidatario dei servizi di logistica che gli interessino, l'applicazione proprio di questo CCNL.  Contratto "imposto" ?   E in virtù di quale potere ?

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Dopo il COVID19: dalla "forza maggiore" a cobots ed intelligenze artificiali ?

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Manifesto di propaganda sovietico sui robots

L'emergenza sanitaria in corso, prima di per sè, poi in quanto motivazione di provvedimenti restrittivi delle attività imprenditoriali, ha posto molte aziende di fronte ad un problema che pareva consegnato ai soli manuali di diritto, da un lato;  alla necessità di ragionare finalmente in modo approfondito sul futuro, dall'altro.

La Forza maggiore, contrariamente a quanto si può credere, non costituisce clausola consueta della contrattualistica tra imprese, soprattutto quando il fornitore italiano abbia a che fare con un committente straniero.  Esempi tedeschi ed anche statunitensi ne fanno fede;  il discorso, peraltro, dalla "semplice" sussistenza di problemi per pandemia alla formale entrata in vigore di un provvedimento restrittivo come, da ultimo, il DPCM 22 Marzo 2020, muta. 

A titolo di esempio, una normativa geograficamente distante (ma contrattualmente forse meno), come quella del Michigan, pur non prevedendo esplicitamente kla Forza maggiore, contempla, al Chapter 440, Section 2615 dello MCL, quanto segue:

Except so far as a seller may have assumed a greater obligation and subject to the preceding section on substituted performance:

(a) Delay in delivery or nondelivery in whole or in part by a seller who complies with paragraphs (b) and (c) is not a breach of his duty under a contract for sale if performance as agreed has been made impracticable by the occurrence of a contingency the nonoccurrence of which was a basic assumption on which the contract was made or by compliance in good faith with any applicable foreign or domestic governmental regulation or order whether or not it later proves to be invalid.

Analoga previsione si rinviene alll'art. 2 dello Uniform Commercial Code;  su scala internazionale, del resto, l'art. 79 della Convenzione di Vienna del 1980 sulla compravendita internazione di beni mobili può soccorrere, stante l'elevato numero di paesi che l'hanno ratificata.

Al netto della delicatissima gestione di tali problematiche (che comportano rischi di penali e richieste di risarcimento danni, oltre che di perdita del cliente), la constatata oggettiva fragilità del sistema suggerisce, per la ripresa, di considerare in modo serio la progressiva evoluzione dell'organizzazione aziendale, anche oltre il cd. smart working   di uso (e abuso) quotidiano nella pubblicistica.

Intelligenze artificiali e co-bots potranno divenire strumenti e, prima, termini di ragionamento, generali.

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Trasferimento e licenziamento: inammissibili le sovrapposizioni di discipline diverse

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T.H. Benton, "America Today", 1930

Non è infrequente, a fronte di trasferimenti da una sede all'altra, disposti dal datore di lavoro, riscontrare impugnazioni giudiziali dei medesimi, articolate "come se" si trattasse dell'impugnazione di un licenziamento, vale a dire pretendendo di estendere in via ... analogica, forse, oneri formali e criteri valutativi del secondo al primo.

Concettualmente la posizione parrebbe assurda, trattandosi, si, in entrambi casi di manifestazione di volontà datoriale incidente in modo significativo sulla sfera anche personale del lavoratore, ma se la prima è espulsiva, la seconda è invece conservativa.

Ancora più assurdo pare il tentativo quando, come in un caso recentemente seguito dallo Studio per conto di un'azienda Cliente, il trasferimento era stato valutato e condiviso anche con le OO.SS, quale misura di salvaguardia occupazionale, in vista della programmata dismissione delle lavorazioni presso un sito produttivo.

La Corte d'Appello di Torino, Sezione Lavoro, nella recente sentenza n. 639/2019, ha convalidato l'operato aziendale, riaffermando alcuni principi meritevoli di segnalazione.

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Nuovo art. 2476 c.c. e non solo: verso l'erosione della responsabilità limitata ?

 

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Alberto Burri, "Cretto"

Si dibatte assai vivacemente, in questo periodo, sul c.d.  “codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 14 febbraio 2019, per varie ragioni.

Una delle più sentite è il fendente che una norma di tale codice, l'art. 378,  modificativo dell'art. 2476 c.c., reca ad uno dei fondamenti del diritto societario:  la responsabilità limitata.  La norma nuova si cura di non recarlo apertamente, ma opera in via obliqua.

Intervenendo a disciplinare compagini socialmente tipiche "a compagine ristretta", nelle quali chi detiene la maggioranza delle quote usualmente è anche amministratore, il nuovo testo prevede: «Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi»

Quindi:  non solo chi gestisce un'impresa in forma societaria affronta il rischio di perdere il capitale investito e ne risponde semmai verso gli altri soci;   no:  ora si vedrà attribuito dallo Stato anche il nuovo ruolo di garante avanzato delle pretese dei creditori, venendo costituito responsabile anche degli interessi dei medesimi (cosa ne sia, poi,  di questa componente del rischio di impresa dal lato proprio dei creditori,  a loro volta imprese tendendialmente, qualcuno magari si curerà di spiegare). .

E' un passaggio grave, nel merito non condivisibile, ma a ben vedere tutt'altro che rivoluzionario: nel sistema, ormai da tempo compaiono elementi di interpretazione che paiono convergere nell'attaccare uno dei pilastri dell'impostazione (che fu)  liberale del diritto delle società.

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Inerenza e deducibilità dei costi: quando lo Stato giudica nel merito l'operato delle imprese

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Pieter Bruegel, "L'ufficio dell'esattore"

Il percorso di elaborazione in tema di inerenza e deducibilità dei costi ha visto, nell'ultimo anno e mezzo, significative evoluzioni sul piano dell'interpretazione.

L'ordinanza n. 450/2018 della Corte di Cassazione ha inaugurato un orientamento (finalmente) nel senso dell'abbandono del criterio cd. "utilitaristico", vale a dire del richiedersi all'impresa contibuente la prova che servizi conseguiti (sostenendo costi anche rilevanti) avessero concretamente inciso sulla crescita dei ricavi dell'impresa stessa.

Fortunatamente, almeno così parve, si usciva in tal modo  da un ambito di ragionamento nel quale, di fatto, l'impresa, in caso di... insuccesso del proprio programma o business plan, veniva di fatto penalizzata due volte,  "punita" per il proprio insuccesso non potendo nemmeno dedurre il costo stesso.

Nel corso del 2018, numerose altre pronunzie della Corte hanno recepito ed esplicitamente fatto proprio l'orientamento in tal modo inaugurato;:  peraltro, verso la fine dell'anno e l'inizio del 2019, alcuni Collegi della Corte,  Sezione Tributaria, hanno mostrato in qualche modo di voler sminuire l'innovazione, tentando il (consueto) itinerario motivazionale nel senso del "... in realtà ci si ricollega sempre ai principi consolidati...".

Di recente, però, l'ordinanza n. 16010/2019 della Corte, sia pure resa nello specifico ambito della detraibilità dell'IVA, riporta, per così dire, la barra sulla rotta che pare - ad ogni possibile fine -  più accettabile.

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Imprese agricole "senza terra" e somministrazione di manodopera: equivoci concettuali

Cinta senese particolare degli Effetti del Buongoverno in campagna di Ambrogio Lorenzetti

Ambrogio Lorenzetti, "Effetti del buongoverno in campagna", Siena 1338-1339, affresco, particolare.

L'INPS, con la propria Circolare n. 94/2019, è ritornata ad occuparsi di imprese agricole sotto vari punti di vista;  in particolare, il paragrafo 8 della circolare, dedicato alle "imprese non agricole", è meritevole di menzione, sul piano sia dei principi che delle ricadute pratiche dei medesimi sul contesto imprenditoriale.

"(...) ai fini previdenziali che qui rilevano, l'impresa dovrà essere dotata di un'effettiva struttura imprenditoriale con la predisposizione di mezzi, risorse e organizzazione, tanto da potersi configurare l'ipotesi del cd. appalto genuino. In mancanza di un'effettiva struttura imprenditoriale e dell'inquadramento previdenziale dell'azienda in altro settore diverso da quello agricolo, si configura l'ipotesi di assunzione di lavoratori al solo scopo di inviarli presso le aziende utilizzatrici, attraverso l'ipotesi dell'appalto di servizio o altri similari, integrando la fattispecie della mera somministrazione di manodopera".

Una lettura, che pare affrettata, di tale interpretazione (interpretazione, vale la pena sempre rammentarlo, che per quanto qualificata è di un Ente, il quale in un contenzioso è "parte" esattamente come ogni altra) è stata proposta da varie parti nei mesi successivi, nel senso del doversi negare, addirittura, la dignità imprenditoriale e quindi la capacità di instaurare rapporti contrattuali di appalto genuino alle cd. imprese "senza terra", operanti sì in ambito agricolo, ma senza disporre di titolo giuridico / possesso sui/dei terreni ove vengano richieste di operare.

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IL LICENZIAMENTO E LE SUE CONSEGUENZE

IL LICENZIAMENTO E LE SUE CONSEGUENZE


Le evoluzioni normative e giurisprudenziali in tema di licenziamenti sono ormai frequenti e non sempre ispirate ad un principio ordinatore ben definito.

La fragilitò delle acquisizioni è in sè fattore di rischio per le imprese, la cui necessità primaria è, sempre, una pianificazione delle possibili conseguenze delle decisioni adottate.

In occasione di prossimo convegno, lo Studio presenterà gli approcci innanzitutti di metodo e di "preparazione" maggiormente funzionali alla tutela in giudizio dei datori di lavoro.


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